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A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento da Corte em relação à possibilidade do uso de créditos do ICMS decorrentes de operações de compra de mercadorias cujas notas fiscais foram declaradas posteriormente inidôneas pelo Fisco - as chamadas notas frias. No julgamento de um recurso repetitivo, proposto pelo Estado de Minas, a Corte definiu que a empresa tem direito ao crédito do imposto ao demonstrar apenas que a operação de fato ocorreu e que o cadastro do vendedor da mercadoria estava regular no Sistema Integrado de Informações Sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços (Sintegra) na época da aquisição. A controvérsia é responsável por inúmeros processos administrativos e judiciais propostos pelas empresas que contestam a exigência do Fisco da " devolução " dos créditos já aproveitados nas situações em que foi constatada a existência de notas frias.

Na maioria dos casos, as empresas argumentam que não tinham ciência da inidoneidade do vendedor e que agiram de boa-fé. No entanto, de acordo com o procurador Marcelo Pádua Cavalcanti, chefe da Procuradoria de Tributos e Assuntos Fiscais do Estado de Minas Gerais, há também situações de empresas que atuam como vendedoras de notas fiscais, com o objetivo de gerar créditos ou regularizar mercadorias adquiridas sem nota, ou ainda de notas usadas em duplicidade. Segundo a manifestação apresentada pela Associação Brasileira da Indústria de Higiene Pessoal, Perfumaria e Cosméticos (Abihpec) e Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (Fecomercio), que ingressaram como amicus curiae no processo - parte interessada -, o entendimento do Fisco tem gerado um número gigantesco de multas e um volume enorme de processos administrativos e judiciais.

O caso levado ao STJ envolve uma distribuidora mineira, que foi autuada pela Receita estadual pelo aproveitamento supostamente indevido de créditos do ICMS referentes ao período de janeiro de 1999 a agosto de 2004. A empresa afirmou no processo que na época as empresas vendedoras eram consideradas idôneas pelo Sintegra. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) cancelou a autuação, por entender, por maioria de votos, que a declaração de idoneidade foi publicada após a realização das operações. Os magistrados consideraram ainda que as notas fiscais, aparentemente, eram regulares quando a empresa adquiriu a mercadoria, e que a entrada dos produtos foi registrada no livro fiscal da empresa.

A Fazenda de Minas Gerais recorreu ao STJ, mas os ministros da 1ª Seção mantiveram o entendimento do tribunal estadual. De acordo com o ministro Luiz Fux, relator do processo, demonstrada a veracidade da compra da mercadoria, o princípio da não cumulatividade de impostos na cadeia autoriza o aproveitamento do crédito de ICMS. Segundo o voto do ministro Fux, o adquirente de boa-fé não pode ser responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas pela empresa vendedora. Na opinião do procurador Cavalcanti, a decisão resguarda parte dos interesses do Fisco, pois seria mais preocupante se o STJ nem exigisse a demonstração de boa-fé da empresa. " O ideal seria sempre estornar o crédito, pois o Estado acaba suportando um crédito que nunca existiu " , afirma o procurador.

As empresas alegam nos processos a dificuldade de fiscalização de seus fornecedores. Nas grandes companhias, o problema estaria no número elevado de fornecedores, enquanto que as pequenas teriam pequena estrutura para realizar a fiscalização. " O julgamento representa uma importante vitória dos contribuintes contra a malfadada restrição ao aproveitamento de créditos " , afirma o advogado Daniel Tito, do escritório Gadioli, Tito & Kindlé, Advocacia e Consultoria Jurídica.

Na opinião do advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, que representou os amicus curiae no STJ, a empresa não tem poder de polícia para fiscalizar os fornecedores. " É uma via de comodidade do Fisco, que prefere ir atrás do contribuinte regular e que não vai desaparecer " , diz Oliveira. Para minimizar o problema, Oliveira sugere às empresas sempre arquivar as provas de que as transações ocorreram e, quando possível, visitar o fornecedor. Para o advogado Frederico Menezes Breyner, do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados, o fato de a empresa ter vendido uma mercadoria com notas fiscais inidôneas não significa que o valor da venda foi menor do que o comum. " O contribuinte não pode ser surpreendido com o cancelamento de um crédito por uma atuação tardia por parte da fiscalização " , afirma Breyner.