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Um supermercado paulista conseguiu na Justiça o direito de usar os créditos de ICMS gerados na compra de produtos com base de cálculo reduzida de outros estados. A Fazenda de São Paulo ordenava que os créditos das compras feitas em outros estados fossem devolvidos para que a empresa não acabasse isenta de recolher ICMS, uma vez que, em território paulista, os produtos já tinham o benefício da redução da base de cálculo para o pagamento do imposto paulista. A Justiça, além de permitir o aproveitamento integral dos créditos, ainda deu ao supermercado o direito de receber de volta todos os valores estornados.

Os produtos da chamada cesta básica, como farinha de trigo e massas cruas, têm a base de cálculo reduzida para o pagamento do ICMS em São Paulo e, por isso, só podem gerar créditos de até 7% do valor da operação, como determinou o Decreto estadual 50.750/06. Porém, ao adquirir as mercadorias de estados com alíquota superior aos 7%, como os estados da região sul, onde a alíquota é de 12%, os compradores paulistas perdem uma porcentagem do crédito a que teriam direito. Por exemplo, se pagam 12%, 5% do preço pago vai para o ralo, já que os contribuintes não podem usar essa fração para abater do futuro ICMS a ser recolhido na revenda dos produtos.

Essa realidade levou o supermercado a pedir um Mandado de Segurança na 7ª Vara da Fazenda Pública da capital paulista, requerendo a suspensão da obrigação quanto ao estorno dos 5% creditados na compra de mercadorias, bem como dos Decretos 50.750/06 e 52.585/07, que tratam da matéria, e, por fim, o creditamento de tudo o que já havia sido estornado desde 2006, corrigidos monetariamente pela taxa Selic. A Fazenda paulista, por sua vez, limitou-se a afirmar que os questionamentos não poderiam ser feitos por meio de Mandado de Segurança, já que dependeriam de prova pericial, e que os decretos não violavam nenhum direito da empresa.

Já havia sido concedida liminar, confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Agora, todos os pedidos da empresa foram atendidos no mérito pelo juiz Emílio Migliano Neto, titular da 7ª Vara. “Os elementos de convicção constantes dos autos demonstram a presença de direito líquido e certo a ser garantido por Mandado de Segurança”, afirmou na sentença .

Para fundamentar sua decisão, o juiz argumentou que a própria Constituição Federal, no artigo 155, parágrafo 2º, inciso I, prevê que o ICMS “não será cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro estado ou pelo Distrito Federal”. Segundo ele, o decreto que previu o teto para os créditos viola a previsão constitucional.

As únicas exceções a essa regra, segundo ele, são a isenção e a não incidência do tributo, que, por isso, não implicariam crédito para compensação, acarretando “anulação do crédito relativo às operações anteriores”. Ou seja, créditos adquiridos em compras de produtos de outros estados não poderão ser usados pelas empresas caso essas mercadorias sejam isentas ou não-tributadas em São Paulo. Porém, no caso do supermercado, os produtos da chamada cesta básica não são isentos. Eles apenas têm um benefício fiscal, que é o da base de cálculo reduzida para o recolhimento do ICMS.

Nesse sentido, o juiz usou precedentes do Supremo Tribunal Federal (Agravo Regimental 240.395) e do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial 615.365), ambos dados contra o Rio Grande do Sul. Os acórdãos rejeitavam a imposição, feita aos contribuintes pelo estado, de que estornassem créditos de mercadorias com bases de cálculo menores no recolhimento do ICMS.

O supermercado foi defendido pelos advogados Nelson Monteiro Junior e Rodrigo Helfstein, do escritório Monteiro & Neves Advogados Associados.

Mandado de Segurança 053.08.104591-0